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最新原创：徐雪芬：执法安全，是一线警察的第一规范
分析数据逐渐成为法律人的核心能力之一，其最基本的作用就是可以得出同类案件的裁判规则。
文 | 李勇，来源：中国刑事法杂志
互殴与防卫是我国刑法理论和实践中最为复杂和混乱的问题之一。司法实践动辄将打架、伤害行为认定为互殴，导致互殴的泛化；理论界固守“互殴与防卫是互斥关系”的观念，缺乏对互殴的类型化、精细化的研究。
一直以来，学界对于互殴与防卫关系的观点出奇得一致：互殴的双方都属于不法行为，因而都无权主张正当防卫，只有在特定情形下可能存在正当防卫：一方停止侵害，另一方继续侵害；轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强的工具等。
这种粗放式的研究加剧了互殴的泛化。刑法界在反思正当防卫条款“僵尸化”成因的时候，似乎遗漏了“互殴”这一重要因素。急需重新审视互殴与防卫的关系，对互殴中的正当防卫问题进行类型化的分析，并从实体和证据两个方面提出类型化的认定规则，按照案件的类别得出不同的解决方案。
笔者对裁判文书网上2016年1月1日至2019年1月1日涉及互殴的故意伤害案一审刑事判决书进行统计分析，此类案件共计14640件，其中裁判理由涉及正当防卫的仅930件，占案件总数的6.3%。在这930件涉及正当防卫的案件中，涉及无罪判决的共计8件，其中以正当防卫为由判处无罪的仅1件；因证据不足全案判无罪的2件；因情节显著轻微判处无罪的1件；其余4件均为共同犯罪中其中一名被告人因证据不足而判无罪。
上述数据表明，案件一旦涉及互殴，认定正当防卫的几率不到万分之一。不认定正当防卫的理由有的表述为“互殴”，有的表述为“均有伤害对方的故意”，有的表述为“不符合正当防卫的条件”等，实质的理由都与互殴有关。实践中，以互殴为由否定正当防卫的情形主要可以概括为以下类型：  
1. 打架就是互殴
司法实践对故意伤害案件习惯于不论起因和是非对错，只要打架就认定为互殴。司法人员关注的是谁死、伤了。久而久之，就形成一种惯性思维——“打架就是互殴”，而互殴中“谁死伤，谁有理”。司法人员很少会仔细审查打架起因中是非对错的证据，司法文书中也很少表述这方面的内容。故意伤害案的裁判文书对事实的经典表述是：“因琐事发生争吵……互殴……”。
2. 还手就是互殴
故意伤害案的基本形态表现为一方殴打另一方，另一方还手，形成两人对打局面，司法实践往往会将其界定为“互殴”，导致“只要还手就是互殴”，进而否定正当防卫。比如下面这个案例：
【案例1：罗某故意伤害案】被告人罗某在某工地项目部劝解被害人刘某等人撕扯工地安全员曹某时，与被害人刘某发生争执，被害人刘某持木棍殴打了被告人罗某后，被告人罗某在刘某的鼻部殴打几拳，致使被害人刘某鼻部受伤流血的事实（双侧鼻骨骨折属轻伤二级）。被告人罗某辩称刘某先动手打他，然后他才打的刘某，不是故意伤害。判决认为被告人罗某与被害人互殴中，具有伤害故意，以犯故意伤害罪判处管制六个月。
此案中，罗某被对方持木棍殴打，出拳反击应属防卫。不能苛求被告人“打不还手”，也不能因被告人还手就认定为互殴。

3. 有伤害意图、报复等动机就是互殴
司法实践一般采取防卫意图必要说，并认为防卫意图与伤害意图（故意）是互斥的。但是防卫意图和伤害意图作为被告人的主观想法，相互交织是常态，难以从规范的角度进行区分，也难以从证据上证明，导致实践中动辄以行为人有伤害意图（故意）为由认定为互殴，进而否定正当防卫。比如下面这个案例：
【案例2：熊某某故意伤害案】被害人王某、银某、杨某等人酒后在街上闲逛，被告人熊某某开车路过，银某无故拍打熊某某的车门，双方发生口角。银某用手拉住熊某某的衣领，并将熊某某嘴里正在抽的烟头按在熊某某嘴角上，并打熊某某脸部，杨某等人打熊某某头部。熊某某打开随身携带的跳刀下车，双方互殴（银某一方有人持钢管和电焊坨），熊某某用手中的刀乱刺，致使王某死亡、银某等3人受伤。
判决以被告人熊某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。检察机关认为系防卫过当，判决认为被告人主观目的是“对方如果打自己就乱捅”，说明有伤害故意，是互殴，不是防卫。
此案中，银某等四人酒后滋事，抓衣领、用烟头烫、殴打面部、持械殴打，暴力步步升级，熊某某持刀反击，判决认定为互殴而排除防卫，恐有不妥。
4. 事先有纠纷、事先准备工具就是互殴
伤害案件中事先有纠纷是常态，事先准备工具一般意味着行为人具有预期侵害，可能会影响防卫的认定，但不能一概排除防卫。比如下面这个案例：
【案例3：卜某某故意伤害案】被告人卜某某因琐事与其亲戚王某乙在某购物广场二楼发生口角，进而厮打，被人劝开。后卜某某回到一楼其经营的建材店内拿出一把木把单刃尖刀。卜某某称“王某乙在二楼仍然喊着要弄死我，他若再打，我就拿刀捅他几刀，让他走不成了他就不能打我了。”王某乙持木棍到一楼追打卜某某，并扬言要弄死卜某某。卜某某绕着汽车躲避逃跑，王某乙用木棍追打，后卜某某持刀刺中王某乙背、臀、腿部（后王某乙死亡）。
判决认为：卜某某供称在超市二楼打架时没有拿东西吃了亏，因而气恼，故准备了刀具，若王某乙再次殴打，就捅他几刀，故其主观上有伤害的故意，不构成正当防卫。以被告人卜某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
本案中，被告人为了防止对方下楼继续殴打而准备工具防身具有一定的合理性，在被对方持木棍追打的情况下反击，并不因此前准备工具而丧失防卫权。

5. 先动手就不能防卫
一般情况下，一方先动手，另一方可进行防卫，先动手一方不得主张防卫，但并非任何情况下先动手一方都不能防卫。实践中往往片面地认为先动手就不能防卫。比如下面这个案例：
【案例4：李某故意伤害案】被告人李某及老乡肖某等在某棋牌室内，与被害人彭某、郭某等多人发生争执，并打架（李某等人先动手）。后彭某、郭某等人持棍子殴打被告人李某等人，被告人李某、肖某等人逃跑，李某在逃跑中落单，被彭某、郭某追上。彭某按住李某，郭某用木凳砸，李某则持匕首将彭、郭二人捅伤（彭某重伤、郭某轻微伤）。
判决认为，被告人李某等人殴打彭某在先，彭某等人因此才追打李某，最终发生李某持匕首捅刺，双方均有责任，被告人李某行为不具备防卫性质，以故意伤害罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
此案中，尽管李某先动手，但后逃跑被追上，并被两人围殴的情况下进行反击，以李某在前一阶段先动手为由认定其自始丧失防卫权，值得商榷。
6. 防卫前要先躲避
正当防卫与紧急避险不同，防卫人原则上没有退避义务，但实践往往强加退避义务。比如下面这个案例：
【案例5：聂某某故意伤害案】被告人聂某某驾车在某理发店门口停车时，车门被隔壁饰品店主习某9安置的地锁刮擦，聂某某踹了几下地锁后，即到理发店理发。习某9遂电话告知其兄习某5，习某5到场后在理发店外叫骂，踢聂某某的轿车。聂某某见状冲出理发店，跟自己的同乡与习某5发生冲突、互殴，后双方被劝离，聂某某驾车离开。
习某5的堂兄习某6等人闻讯后持铁锹等先后赶到现场，遇返回现场的聂某某，遂与习某5一起对聂某某追打。聂某某逃跑过程中捡起木棒，与身后持手锯的习某5对打，击中习某5头部，习某5当即倒地（后死亡）。聂某某丢掉木棒继续逃跑，习某6等人持铁锹等继续围打，聂某某受伤后钻入皮卡车下躲藏。
判决认为，被告人聂某某被习某5等人持械追打时不是采取紧急避险的方式，而是在自身并没有受到伤害时，捡起木棒以暴制暴与习某5对打，击中习某5的头部，该行为不构成正当防卫，以聂某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
此案中，双方被劝离后，习某纠集多人追打（且有人持手锯），聂某某捡起木棍反击，应属防卫。判决要求聂某某只能紧急避险，这是难以接受的。
上述乱象产生的根本原因在于互殴的泛化。这种互殴的泛化与“唯结果论”相互交织，一旦一方出现伤亡后果，就倾向于否定另一方的正当防卫，而否定正当防卫的最佳借口就是互殴，从而加剧了互殴与防卫关系的混乱。要改变这些现状，就需要从理论上反思，严格限制互殴内涵，强化其规范属性，构建切实可行的类型化认定规则，避免简单化、形式化的思维方式，去实质地探究防卫存在的空间和余地。
来源：云律通法律资讯

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