文 | 王翔宇 中银律师事务所
事件背景
为依法惩治非法放贷犯罪活动，“两高两部”联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》于2019年10月21日开始施行。《意见》明确了“非法放贷“”高利贷“的情形认定和入刑标准，向亲友、单位内部人员出借资金的情形认定在《意见》中也有明确规定。
另据中国央行报告，逾两成的成年人曾在银行以外平台借款，数据比例如下：
全国成年人去年在银行获得贷款的比例为39.88%，农村地区为34.62%；在银行以外的机构、平台获得过借款的成年人比例为22.85%，农村地区为21.08%。[1]
法理探讨
1.现无必要修改现行刑法，而再增设非法放贷罪。
2018年两会期间，曾有6名代表建议在《刑法》中增设非法放贷罪，最终该提案并未被大会所采纳。实际上，从2002年中国人民银行公布《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（下文称“《通知》”）到近期“两高两部”联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文称“《意见》”）的这段时间中，民间以高利贷为主要代表的非法放贷活动，经历了由较普遍地认定为非法经营罪，到不宜贸然认定为非法经营罪（但缺乏一个罪与非罪的判断标准），再到今天有条件地认定为非法经营罪的这样一个过程。裁判标准不仅逐渐明晰，并且也可以发现就该行为的罪与非罪，也是围绕着非法经营罪来进行判断的。
《通知》中对高利贷就有了明确的界定：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。此后的2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也明确规定了年化利率36%的红线，此红线也陆续被金融监管领域相关法规所引用和认可。由于上述《通知》明确提出要求取缔高利贷行为。此文件实施后，放高利贷行为被认定为非法经营罪的案例陆续出现。
但是在2012年2月，最高人民法院的司法政策有所变动，最高人民法院在《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[(2012)刑他字第136号]指出，高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。随后江苏省高级人民法院在最高人民法院上述批复精神的指引下，发布了《关于当前宏观调控背景下江苏省涉高利贷违法犯罪情况的调研报告》，报告中明确：“个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的行为目前不宜认定构成非法经营罪。”
由于最高人民法院的上述批复明确了个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的行为目前不宜认定构成非法经营罪，在该批复出现之后直至本次《意见》正式实施之前，大量的司法判例也对放高利贷行为做了无罪化处理。如2016年内江被告人成某某、祁某、邱某某等人强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁罪一案，当事人虽因放高利贷被控非法经营罪，但最终只因暴力催收等被判敲诈勒索等罪。
可见，不再增设非法放贷罪，实际上是司法系统的共识，对于司法系统而言，非法经营罪已经足以规范对严重扰乱社会秩序和金融秩序的那些高利放贷的行为，争议点主要是罪与非罪。随着本次《意见》的正式实施，裁判标准更加明确，有关争议也将有所减少。而对于除了高利贷之外的”暴力催收”和“套路贷”的相关行为，都可以通过诈骗罪、寻衅滋事、侮辱罪、伪证罪、组织领导黑社会性质组织罪等规定，现有的法律与司法解释已经可以充分保护借款人的相关利益，如果再增设非法放贷罪，纯属对立法资源的浪费，毫无必要。
2. 超过年化利率36%红线的高利放贷行为的罪与非罪问题。
该问题又可以进一步明确为超过年化利率36%的高利放贷行为构成非法经营罪时，需要满足哪些条件。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一、且情节严重的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
高利放贷行为从类型化的角度，并非是《刑法》所规定的典型非法经营行为，如果构罪，只能是“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。而对于“其他非法经营活动”有哪些，《刑法》本身规定不明，判断依据往往是其他法律、行政法规乃至于司法解释。司法实践中常见的“其他非法经营活动”包括了非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。在法律层面，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对本罪作了补充规定。该决定第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。”此外《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国证券基金投资法》等法律的相关条文亦构成判断“其他非法经营活动”的法律渊源。在行政法规层面，对于“其他非法经营活动”的细化主要体现在国务院颁布的《食盐专营办法》。而司法解释层面对“其他非法经营活动”的限定更为常见，这也是我国通过司法解释完善刑法适用的一个典型例子，仅对金融领域的“其他非法经营活动”的判断与规制，就包括《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及“两高两部”最近联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》等。
由于《刑法》本身对于“从事其他非法经营行为”何时构成非法经营且行为严重的规定较为笼统，故一方面要结合刑法总则中关于犯罪特征的总括性规定和非法经营罪的总体犯罪构成，另一方面要按照司法解释中对具体类型的“其他非法经营行为”足以构成情节严重的非法经营行为所规定要件，综合加以判断。具体到超过年化利率36%红线的高利放贷行为构成非法经营罪的，行为的实施主体应当是一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。同时单位也可以成为本罪的主体。因实施超过年化利率36%红线的高利放贷行为而构成非法经营罪的主体。在主观方面，非法经营罪要求故意，并且具有谋取非法利润的目的，这是该罪在主观方面应具有的两个主要内容。而上述《意见》也明确规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪，犯罪故意与犯罪目的是判断非法放贷行为是否构成非法经营罪的关键之一。非法经营罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定非法经营行为情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否多次实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。具体到超过年化利率36%红线的高利放贷行为而言，并非所有此类行为都构成非法经营罪，按照《意见》的规定，此类行为构成犯罪的条件是：（1）违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上的；（2）该非法放贷行为超过36%的实际年利率实施的；（3）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上；或个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；或个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；或造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。值得注意的是，上述《意见》没有像以往的一些司法解释那样再规定兜底的“其他情节严重的”条款，因此根据罪刑法定原则，实施超过年化利率36%红线的高利放贷行为是否构成非法经营罪，必须严格按照上述条件来进行判断，不能将其他不符合上述《意见》所规定的高利放贷行为以非法经营罪论处。
3. 还有一个问题也值得探讨，即本《意见》是否具有溯及力？
我国刑法明确规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则。尽管这一原则不能直接适用于刑事司法解释（以下简称司法解释）。但鉴于司法解释在我国司法实践中大量的发挥着阐释甚至补充刑法立法的功能，其不是刑法甚是刑法，因此，刑法理论和司法实践一致赞同司法解释在溯及力问题上与刑法一样，基本采取从旧兼从轻的原则。这在2001年12月7日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称“《规定》”）中也得到了肯定。该《规定》第二条规定，对于行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。此规定可以简单总结为“从新”原则；第三条规定，对于具有新旧司法解释交替的情形，对于发生在新司法解释施行前的行为，在新司法解释施行后处理的，采取从旧兼从轻原则；第四条对于旧司法解释之前发生的行为，已经办结的，不再变动，也即“从旧”原则。可以总结：对于新司法解释施行之前的行为，在新司法解释之后处理，分为两种情形：如果无旧司法解释的，采取“从新”原则；如果存在新旧司法解释的，采取从旧兼从轻原则。再结合上述《意见》所明确规定的“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理”，因此，对于该《意见》的适用应当严格遵循“从旧兼从轻”原则，以保障犯罪嫌疑人的基本权利。对于该《意见》实施前发生的非法放贷行为，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
[1] 来源：腾讯网，
https://new.qq.com/omn/20191022/20191022A01GB700.html。
[2] 详见四川省内江市中级人民法院（2016）川1002刑初170号刑事判决书
编辑：Grace
校对：Liu Tian
注：本文仅代表作者观点，不代表中银律师事务所观点。
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